（侵权纠纷）余其华、万罚波提供劳务者受害责任纠纷

余其华、万罚波提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2017）鄂01民终7635号

上诉人（原审被告）：余其华，男，1957年7月5日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，

委托诉讼代理人：余凡，男，1986年7月2日出生，汉族，系余其华长子，住湖北省咸宁市咸安区，

被上诉人（原审原告）：万罚波，男，1983年10月26日出生，汉族，武汉市人，户籍地址：武汉市黄陂区，

委托诉讼代理人：张培培，湖北弘愿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐琪利，湖北弘愿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市东西湖鸣杰建材经营部，住所地：武汉市东西湖区舵落口大市场十三区8栋6-7号。

经营者：韩鸣艳，女，1980年3月10日出生，汉族，武汉市人，住武汉市江岸区，

委托诉讼代理人：雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石友华，男，1972年4月2日出生，汉族，湖北省红安县人，武汉市东西湖鸣杰建材经营部员工，住湖北省红安县，

委托诉讼代理人：雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄进，男，1979年4月29日出生，汉族，住湖北省大冶市，

被上诉人（原审被告）：刘务标，男，1962年10月9日出生，汉族，住武汉市武昌区，

上诉人余其华因与被上诉人万罚波、被上诉人武汉市东西湖鸣杰建材经营部（以下简称鸣杰经营部）、被上诉人石友华、被上诉人黄进、被上诉人刘务标提供劳务者受害纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

余其华上诉请求：一、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3365号民事判决书中第二项判决内容。二、改判余其华不承担赔偿万罚波经济损失37629.30元的法律责任。三、本案的全部上诉费用，以及一审中余其华应负担的728元诉讼费用，由万罚波承担。事实及理由：一、余其华提供的脚手架横竹破裂的认定事实，缺乏依据，无证据证明，也没有任何权威部门作出的有效法定结论，一味草率认定“脚手架横竹破裂”是事故的次要原因，对余其华来说是不公平的，所以要求撤销此项判决。二、万罚波出事故的主要原因是此脚手架上的跳板没有固定，偷工减料，自己没有系安全绳，从脚手架踩翻跳板坠落下来是这次事故的主要原因。三、一审法院遗漏了将另一工程承包人黄进追加为共同被告，此案程序有瑕疵，黄进与万罚波有连带责任。调查中，余其华自愿撤回第三点事实和理由。

万罚波辩称：余其华上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

鸣杰经营部、石友华共同辩称：黄进作为包工头，应承担法律责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

黄进辩称：一审判决合法有理，请求驳回上诉，维持原判。

刘务标辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

万罚波向一审法院起诉请求：1、判决余其华、鸣杰经营部、石友华、黄进、刘务标支付万罚波167004元（其中：伤残赔偿金99408元、护理费6300元、伙食费810元、营养费810元、后期治疗费12000元、鉴定费1500元、交通费1000元、误工费17500元、赡养费父亲8102元、母亲11574元、精神抚慰金8000元）；2、本案的诉讼费由余其华、鸣杰经营部、石友华、黄进、刘务标负担。

一审法院认定事实：2014年11月6日，鸣杰经营部与刘务标签订《外墙涂料施工合同》，约定刘务标将128栋别墅的外墙涂饰工程以包工包料的形式发包给鸣杰经营部。随后，鸣杰经营部安排石友华在工地负责组织施工。此后，石友华找到黄进，让黄进找人粉刷外墙，工钱按18元/平方米计算，共计10800元，另支付外墙挂网的费用3000元。黄进遂找万罚波和万传奇，约定三人一同到工地上粉刷外墙，工钱由石友华与黄进结算后三人按出工的天数平分。2014年11月26日上午，万罚波第一天到上述工地做工。下午2时30分许，因脚手架上的跳板滑落，万罚波坠地受伤。黄进将万罚波送至湖北省中医院治疗住院54天（2014年11月26日至2015年1月19日）。经诊断：腰一椎体骨折，多处软组织损伤。出院医嘱：注意休息，加强营养；三月内禁止重体力活动。万罚波住院治疗期间的医疗费为58035.80元（其中含新型农村合作医疗报销5000元）。鸣杰经营部垫付各项费用54600元，余其华垫付5500元，黄进垫付1000元。2015年3月9日，经武汉大明法律事务所委托，湖北中真司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定：万罚波所受伤构成九级残疾；后期治疗费用12000元，误工时间为伤后150日，护理时间为伤后90日。万罚波支付鉴定费1500元。另查明，石友华将脚手架的搭建和拆除工程以4600元的价格分包给余其华，并以300元的价格向余其华租赁跳板。余其华用竹子搭建好脚手架后，黄进等人自行将跳板铺设堆叠于脚手架上（未满铺），但未用绳子或铁丝等将跳板与脚手架进行固定，施工时亦没有安全带。事故发生后，刘务标、石友华、黄进、余其华到现场查看，发现脚手架的一根横竹有裂缝。庭审中，刘务标、石友华、黄进均认为因上述裂缝导致跳板滑落，万罚波受伤。余其华认为跳板未铺满、未固定，且万罚波未系安全带是事故的原因，与横竹的裂缝无关。再查明，万罚波居住生活在城镇，其父亲万小毛1949年5月9日出生，母亲朱秀荣1961年10月2日出生。鸣杰经营部没有承包建设工程外墙施工的资质。石友华与鸣杰经营部未签订书面的劳动合同。

一审法院认为：鸣杰经营部从刘务标处承包128栋别墅的外墙涂饰工程后，安排由其员工石友华负责现场施工事宜。石友华要求黄进找人进行外墙粉刷。黄进与万罚波、万传奇一同到工地粉刷外墙，并在与石友华结算报酬后，与万罚波、万传奇按各自的出工天数平均分配报酬。因此，石友华系鸣杰经营部员工；黄进与万罚波等几名工人一同接受鸣杰经营部的雇请和指派，领取相同的工资，不存在管理与被管理的关系，不构成劳务关系。万罚波与鸣杰经营部构成劳务关系。对万罚波要求石友华赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。黄进与万罚波共同受鸣杰经营部雇佣，不应承担责任。鸣杰经营部作为雇主，未为万罚波施工提供安全的施工环境，脚手架横竹断裂、跳板未固定且未提供其他安全保障措施，对万罚波所受损害应承担赔偿责任。刘务标将外墙涂饰工程发包给没有工程资质的鸣杰经营部，应与鸣杰经营部承担连带赔偿责任。余其华虽不是万罚波的雇主，但其提供的脚手架横竹破裂，是万罚波跌落受伤次要原因，为减轻当事人的诉讼成本，本案对余其华的责任一并处理。万罚波从事高空作业，在施工过程中未系安全带，随意摆放跳板，且未固定跳板，其自身负有一定过错，应减轻侵权人的责任。综合上述各方的过错，法院酌定万罚波的损失，由鸣杰经营部承担60%，余其华承担20%，万罚波自担20%。刘务标对鸣杰经营部在案件中的责任承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合案件事实，法院对万罚波的损失认定如下：1、医疗费：53035.80元。根据医疗票据计算为58035.80元，扣除新型农村合作医疗报销5000元；2、后续治疗费：12000元。根据法医鉴定意见书确定；3、护理费：6300元。根据法医鉴定意见护理天数为90天，按居民服务和其他服务业人均年平均工资收入28729元÷365天×90天=7083.86元；万罚波只请求6300元，法院予以准许；4、误工费：11782.63元。按建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算至定残前一天，即2015年3月8日，为103天，41754元／年÷365天×103天=11782.63元；5、住院伙食补助费：810元。万罚波住院54天，按15元／天计算，15元×54天=810元；6、营养费：810元。法院结合万罚波伤情、住院情况等酌定；7、残疾赔偿金：99408元。按照鉴定意见确定伤残程度九级伤残，按城镇居民年人均可支配收入24852元计算20年：24852元×20%×20年=99408元；8、交通费：500元。根据万罚波伤后住院及后期鉴定情况确定；9、鉴定费：1500元。根据法医鉴定费票据计算。以上合计186146.43元。万罚波未提供证据证明其父母无劳动能力又无其他生活来源，对其主张的被赡养人生活费，法院不予支持；万罚波提出的其他高于上述金额的诉讼请求，无事实法律依据，法院不予支持。上述损失中，鸣杰经营部承担111687.90元（186146.43元×60%），余其华承担37229.30元（186146.43元×20%）。同时，鸣杰经营部应赔偿万罚波精神损失1200元，余其华应赔偿万罚波精神损失400元。综上，鸣杰经营部共计应赔偿112887.90元（111687.90元+1200元），已支付医疗费54600元，还应支付赔偿款58287.90元（112887.90元-54600元）；余其华共计应赔偿37629.30元（37229.30元+400元），余其华已垫付5500元，还应支付32129.30元（37629.30元-5500元）。鸣杰经营部系个体工商户，其经营者系韩鸣艳，鸣杰经营部的民事责任应由经营者韩鸣艳承担。黄进垫付医疗费1000元，法院在案件中不予处理，由万罚波、黄进自行协商。据此，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鸣杰经营部的经营者韩鸣艳于判决生效之日起十日内向万罚波支付赔偿款58287.90元；刘务标对此款承担连带赔偿责任；二、余其华于判决生效之日起十日内向万罚波支付赔偿款32129.30元；三、驳回万罚波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由万罚波负担728元，由鸣杰经营部的经营者韩鸣艳负担2184元，由余其华负担728元（此款由万罚波预交鸣杰经营部的经营者韩鸣艳、余其华于判决生效之日起十日内支付给万罚波）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，余其华上诉认为一审法院认定脚手架横竹破裂缺乏依据，但并未提交相应的证据予以证明。经查明，在万罚波受伤后，刘务标、石友华、黄进、余其华到现场查看，均确认脚手架的一根横竹有裂缝，且余其华在一审审理过程中，亦自认在万罚波受伤后到现场查看认可竹子一头裂了一半，故余其华认为一审判决认定脚手架横竹破裂的事实缺乏依据的上诉理由不能成立。一审法院根据各方的过错，在综合考量客观事实情况及法律规定后认定对责任予以划分并无不当。余其华上诉请求改判其不承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人余其华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费728元，由上诉人余其华负担。

本判决为终审判决。

审判长肖曼

审判员张海鹏

审判员白瑞

二〇一八年二月五日

法官助理陈晓玲

书记员陈晓玲