（建设工程合同）湖北宏鑫建设集团有限公司与喻志远、东风汽车集团股份有限公司建设工程合同纠纷

湖北宏鑫建设集团有限公司与喻志远、东风汽车集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂武汉中民终字第00026号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市沿江路11号。

法定代表人：汪丛林，该公司董事长。

委托代理人：陈志，湖北谦顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：喻志远，男，1964年11月29日出生，汉族。

委托代理人：陈育军，湖北诺亚律师事务所律师。

委托代理人：刘瑾，湖北诺亚律师事务所律师。

原审被告：东风汽车集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区东风大道特1号。

法定代表人：徐平，该公司董事长。

委托代理人：贾云杰，该公司员工。

上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫建设）为与被上诉人喻志远、原审被告东风汽车集团股份有限公司（以下简称东风集团）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2012）鄂武经开民初字第00874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2012年8月27日，喻志远向一审法院起诉，请求判令：一、宏鑫建设、东风集团立即向喻志远支付工程款人民币165，392元；二、本案诉讼费由宏鑫建设、东风集团承担。

宏鑫建设提起反诉，请求判令：一、喻志远赔偿宏鑫建设因其未完工程和工程质量返修费用人民币135，000元；二、喻志远赔偿宏鑫建设拖延工期损失人民币180，000元（从2011年12月20日开始计算90天）；三、本案本诉和反诉费用均由喻志远承担。

一审法院查明：2011年5月30日，宏鑫建设与东风集团签订技术中心竞品分析车间二期工程施工合同，合同总金额为人民币1，762，600元。2011年6月20日，喻志远作为乙方以案外人振兴金属结构厂名义与宏鑫建设为甲方签订施工合同书，工程范围为按武汉市东风勘测设计的施工图纸，包括所有钢结构、钢构件、塑钢门窗、防火涂料、油漆等系统，一次性税后包干价为人民币394，000元，合同关于设计变更部分约定为“一、乙方必须严格按甲方的设计图纸、说明文件施工，甲乙双方均不得擅自修改。二、甲方如需变更设计，必须由原设计单位作出正式设计变更通知单和修改图纸，乙方才予实施。”2011年11月29日，喻志远与宏鑫建设签订补充调解协议，约定甲方原则上同意总承包价格人民币五十万元一次性包干，乙方不得再以任何理由提出停工或解除合同，同时约定付款方法为在十二月五号前付款人民币十五万元，付款比例标准仍执行原合同要求，但此款要求屋面瓦和墙板材料款直接与供应商挂钩；塑钢窗由甲方统一采购，所属款项从乙方工程款中扣除。喻志远施工完毕后向宏鑫建设交付工程，但未办理相关手续，喻志远自认宏鑫建设支付工程款人民币356，000元。诉争工程现已由宏鑫建设交付给东风集团，东风集团于2012年4、5月起开始使用，未办理竣工验收手续，但东风集团已支付工程款人民币1，689，000元，尚余人民币73，600元工程质保金未支付。

一审法院审理认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，喻志远系钢结构部分的实际施工人，但无相关资质，故喻志远与宏鑫建设就诉争工程订立的施工合同及补充调解协议均无效，其主张宏鑫建设支付工程款的诉请于法有据，宏鑫建设应当参照双方调解协议约定支付工程价款人民币500，000元，喻志远已自认收到工程款人民币356，000元，故宏鑫建设还应当支付工程款人民币144，000元。实际施工人起诉发包人的，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，东风集团作为诉争工程发包人，应在欠付工程价款范围内对喻志远承担责任，东风集团虽有人民币73，600元工程款未支付，但该款项系工程质保金，东风集团仅在该工程质保金到期后剩余部分的范围内承担责任。喻志远未就超出部分工程量提供补充合同或设计变更通知单以及施工签证，故其主张合同增加及设计变更部分工程量不予认可；发包人东风集团已支付诉争工程款合计人民币1，689，000元且并未提出质量抗辩，故对诉争工程的质量符合合同要求予以认可。宏鑫建设未提供证据证实其已将工程质量问题及时反馈给双方确认的现场负责人喻志远且喻志远拒绝修复，也未提供证据证实哪些项目系喻志远承包范围内的未完工程且喻志远拒绝继续施工，故其主张喻志远赔偿因未完工程和工程质量返修费用人民币135，000元不予支持；宏鑫建设将工程发包给没有建筑施工资质的个人，未按补充协议约定支付工程款，自身存在过错，且其提供的证据无法证明喻志远实际误工日期，故其主张喻志远赔偿拖延工期损失人民币180，000元不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向喻志远支付工程款人民币144，000元；二、东风汽车集团股份有限公司在人民币73，600元工程质保金到期后剩余部分的范围内对喻志远承担责任；三、驳回喻志远的其他诉讼请求；四、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司全部反诉请求。本案本诉案件受理费人民币3，607元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担，因此款喻志远已垫付，湖北宏鑫建设集团有限公司将此款随本判决第一项一并支付给喻志远；本案反诉案件受理费人民币6，025元，由湖北宏鑫建设集团有限公司承担。

宏鑫建设不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回喻志远的诉讼请求，支持宏鑫建设的反诉请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用均由喻志远承担。理由如下：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1、喻志远无证据证明完成了双方合同约定的承包范围内的工程，且工程质量未经竣工验收合格，宏鑫建设不应向喻志远支付工程款。2、宏鑫建设实际支付喻志远工程款546，000元，除喻志远自认的356，000元外，宏鑫建设还代付了刘杰屋面瓦、墙板材料款30，000元，刘福建前期整改的人工费30，000元和购买门的费用12，000元，这些款项虽然喻志远没有自认，但依据约定，都应当包含在工程总款内并从中扣除。二、宏鑫建设反诉喻志远赔偿因其未完工程和工程质量返修费用135，000元的请求应予支持。1、2011年11月18日宏鑫建设书面通知喻志远要求其在3天内复工，完成合同约定的工程和工程质量返修，否则委派其他公司施工，但喻志远拒绝复工和返修。2、2012年4月18日宏鑫建设与襄阳闽盛公司订立工程施工承包合同，其中第三条明确约定了工程范围和工程量，就是喻志远未完成的工程和工程质量返修项目，宏鑫建设为此支付了135，000元工程款。

被上诉人喻志远答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一、喻志远已完成合同约定的承包范围内的工程，喻志远所施工的工程东风集团已投入使用，说明工程是合格的，宏鑫建设应支付工程款。二、关于宏鑫建设上诉提出的实际支付喻志远工程款546，000元的问题，宏鑫建设付给刘杰的30，000元与喻志远无关；刘福建前期整改的人工费30，000元根本不存在，也不清楚；购买门的费用12，000元不是合同内的工程。三、关于宏鑫建设反诉喻志远赔偿因其未完工程和工程质量返修费用135，000元的问题，第一、宏鑫建设以2011年11月18日的书面通知证明喻志远未完成合同约定的工程和工程质量返修，但宏鑫建设无证据证明喻志远收到该通知，且该时间是在双方签订补充调解协议之前，工程质量问题已经整改，无需委派其他公司施工和返修；第二、从宏鑫建设提交的2011年12月20日由喻志远付给刘杰40，000元屋面瓦工程款的证据来看，如钢结构未完成不可能完成屋面瓦工程，因此可以推定2011年12月20日喻志远已完成了钢结构工程；第三、2011年12月29日东风集团的工程款已经支付，证明喻志远工程合格且2011年12月20日前已经全部完工。

本院审理查明：一审法院查明的事实属实。

本院另查明：一审法院审理期间对刘杰进行了调查，刘杰称宏鑫建设向其支付30，000元与喻志远的工程无关，是其为宏鑫建设施工的其他工程款。

本院认为：本案应围绕上诉人宏鑫建设的上诉理由及请求进行审理。综合当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：一、宏鑫建设实际支付喻志远工程款如何认定；二、喻志远是否完成双方合同约定的承包范围内的工程并验收合格；三、喻志远是否应赔偿宏鑫建设未完工程和工程质量返修费用135，000元。

关于第一个焦点问题。宏鑫建设付给刘杰的30，000元，根据刘杰的陈述是刘杰为宏鑫建设施工的其他工程款，与喻志远施工工程无关；刘福建前期整改的人工费30，000元，因该费用发生在喻志远施工期间，即使要整改也应由喻志远整改；购买门的费用12，000元宏鑫建设无法证明是合同内的工程费用。因此，宏鑫建设关于将上述几项费用作为已付款从工程总款中扣除的上诉请求缺乏事实依据。

关于第二个焦点问题。宏鑫建设并未举证证明喻志远所施工的工程未完成，从本案的事实来看，喻志远施工完毕后向宏鑫建设交付工程，虽未办理相关验收手续，但宏鑫建设已将喻志远施工的工程交付给东风集团，而东风集团2012年4、5月月投入使用并支付工程款，仅尚余工程质保金未支付。由此可认定喻志远完成了合同约定的工程且应视为验收合格。因此，宏鑫建设的该项上诉理由不成立。

关于第三个焦点问题。宏鑫建设以2011年11月18日的书面通知作为证据，证明其曾经通知喻志远继续完成合同约定的工程和工程质量返修，否则委派其他公司施工，但宏鑫建设未能举证证明喻志远收到该通知，且该通知的时间之后双方又于2011年11月29日签订补充调解协议重新约定工程总承包价为五十万元，喻志远必须在2011年12月20日前完成钢构部分的所有内容，工程质量达到规范的设计要求，宏鑫建设并无证据证明喻志远在签订补充协议之后所施工钢构工程存在质量问题以及工程未完工喻志远拒绝返修。故宏鑫建设主张喻志远赔偿未完工及工程质量返修费135，000元的上诉理由亦不成立。

综上，宏鑫建设的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9，632元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长余小乔

代理审判员安林锋

代理审判员骆朝辉

二〇一五年三月二日

书记员吴艳